Consultas. Cómo hacer una consulta.

Hace ya bastante tiempo y gracias a Sonia ingresé en la que voy a llamar "comunidad José Manuel".

No sé ni cómo, ni cuándo, ni porqué José Manuel creó esta pequeña o gran comunidad de personas profesionalmente unidas por la contratación administrativa.

En esta comunidad, y través de simples correos electrónicos, las noticias, consultas y dudas sobre la contratación administrativa se iban rebotando de unas a otras personas.

Estoy seguro de que no me habría enterado de cursos, jornadas, modificaciones legales, sentencias y noticias relacionadas con la contratación administrativa sino hubiera estado dentro de esta comunidad que "graciosamente" distribuye y comparte el conocimiento entorno a la contratación administrativa.

Ahora, en el año 2008, el correo electrónico, pese a todas sus ventajas, no es la herramienta idónea para crear y soportar estas redes sociales de conocimiento.



Las redes sociales de conocimiento se sitúan en la "web 2.0", actualmente de mudanza a la "web 2.1", "terreno", según cuenta Iñaqui Ortiz , "en el que las administraciones públicas apenas se han adentrado, y sin embargo, tienen mucho que que comunicar y mucho sobre lo que conversar. Y está claro que los blogs son un instrumento idóneo para ello personas" (en la pag. 12 de la "La gran guía de los blogs 2008").

Creo que José Manuel tuvo y tiene una pequeña luz, la luz de la curiosidad, del querer saber, de la reflexión, del inconformismo y de la acción de compartir. Aspectos que, al igual que otras muchas personas, comparto plenamente.

Para subir la intensidad de la luz y resplandecer en territorios lejanos vamos a utilizar el blog como herramienta idónea para difundir e intercambiar opiniones y conocimientos de contratación en base a consultas.

El procedimiento para participar en las consultas será el siguiente:

1. Redactar la consulta de una forma clara y concisa.
2. Si ya eres miembro de la "comunidad José Manuel", puede utilizar este cauce y tu consulta se insertará en el blog.
3. Si no lo eres remitelo a: tengounaconsulta@gmail.com.
4. Una vez revisada, se insertará en el blog.
5. Para opinar sobre las consultas publicadas basta con insertar un comentario, requiriéndose únicamente una cuenta de correo electrónico.
6. De cada consulta aparecerán sucesivamente todas las opiniones aportadas.
7. Para localizar consultas, hay un buscador por categorías dónde se podrán buscar todas las consultas efectuadas o consultas concretas.

En nombre de todos, quiero dar las gracias de antemano por vuestra participación y por el conocimiento, información, ideas y opiniones aportadas.

Los pliegos de cláusulas. Presentación

Empiezo donde acabé la anterior entrada, con el letrero: "puerto de montaña a 10 kms".

Ahora, en estos kilómetros de llano previos al puerto y antes de afrontar la etapa reina en la adaptación del proceso de compras, quiero aprovechar para reflexionar y pensar qué hacer.

Parto de que el pliego de cláusulas administrativas particulares, por definición legal, es la pieza clave del contrato. Como dice el art. 99.3º de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) "los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos."

¿Y por qué son los pliegos de cláusulas administrativas tan importantes?.

Desde mediados del siglo XIX, las organizaciones (privadas) se empezaron a dar cuenta de que no podían desarrollar todas sus actividades con recursos exclusivamente propios y que necesitaban, por lo tanto, acudir al mercado para proveerse de los bienes y servicios necesarios para alcanzar sus objetivos.

1. El recurso a la externalización o el "outsourcing" nació con el objetivo de quedarse con las actividades centrales del negocio y encomendar a proveedores externos actividades de nuestra trastienda que no aportan ningún valor.
2. Según leo en "La Tierra es Plana" de Thomas Friedman, en el año 2000 y debido a los profundos cambios tecnológicos, el recurso a la externalización se vio ampliado a cualquier actividad que se pudiera digitalizar (elaboración de noticias, gestión fiscal, asesoría jurídica, informes médicos...) y descomponer en la cadena de creación de valor.
3. Y continua contando como el "outsourcing", inicialmente limitado a servicios generales (limpieza, seguridad o consejería) y luego ampliado a actividades que se pudieran digitalizar, en ciertos casos, se ha convertido en el "insourcing", en cuya virtud, el proveedor externo se integra en la organización e interviene en su funcionamiento, analizando, diseñando y gestionando partes del negocio, si bien ello requiere una colaboración muy profunda, que implica mucha confianza y buen entendimiento.
4. Nuestras organizaciones públicas también deben acudir al mercado para contratar bienes o servicios. Toda organización, privada o pública, está para alcanzar unos objetivos y la consecución de éstos siempre está vinculada, en mayor o en menor medida, a recursos externos.
5. La presencia de recursos externos en las organizaciones es algo imprescindible y clave. Así, todos los sistemas de gestión de calidad (ISO, EFQM o CAF), han considerado las alianzas con otros proveedores es un agente facilitador en la cosecución de resultados. Si los resultados van a depender, entre otros factores, de nuestros aliados externos será necesario gestionar con eficacia dicho agente, siendo necesario planificar y gestionar la organización sus alianzas y sus recursos internos, según dice el Criterio 4.1º del CAF.
6. Una vez repasada la trayectoria de las organizaciones en el recurso a proveedores externos y vista la importancia de gestionar eficazmente dicho recurso, llegamos al proceso de compras.
7. El procso de compras es el que cualquier organización debe iniciar cuando tiene una necesidad de un bien o un servicio y no tienen recursos propios para satisfacerla.
8. Normalmente, la materialización formal del proceso de compras se suele plasmar en un contrato, en cuya virtud un empresario entrega un bien o presta un servicio y la organización paga.
9. Los contratos, según la teoría general del Derecho, son acuerdos de voluntades entre dos o más personas que crean derechos y obligaciones entre ellas.
10. Los contratos que celebra la Administración, además de ser los típicos acuerdos creadores de derechos y obligaciones entre dos o más personas, tienen sus propias especialidades o características, ya que, en virtud de la naturaleza de una parte contratante, el Sector Público, son contratos públicos, y como en la inmensa mayoría de nuestras relaciones contractuales, son contratos de adhesión.
11. El carácter público del contrato permite atribuir al "Sector Público" como ahora lo llama el art. 3 de la LCSP, una serie de prerrogativas que rompen el tradicional equilibrio de las partes contratantes en el ámbito privado.
12. Al igual que se hace con los seguros, las hipotecas, las compraventas, la energía, la luz, las telecomunicaciones... los contratos de la Administración son contratos de adhesión. La organizaciones, fundamentándose en su conocimiento, práctica y experiencia, se plantean hipótesis e intentan regularlas de una forma arbitraria con la finalidad de situar a la administración en escenarios contractuales óptimas. La Administración es quién redacta el pliego de cláusulas administrativas particulares en los que "se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato", según dispone el art. 99.2º y las empresas por el simple hecho de presentar sus ofertas "aceptan incondicionalmente el contenido de la totalidad de las de las cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna", como dice el art. 129.1º .
13. En consecuencia, la Administración tiene libertad para incluir todas aquellas cláusulas que crea conveniente respetando el principio de legalidad. En la elaboración del pliego se pueden incluir todo tipo de cláusulas que no contravengan las normas jurídicas. No obstante, hay que saber que hay distinguir, y ello es bastante delicado, entre normas de Derecho necesario, que no dejan lugar a la autorregulación, y normas de Derecho dispositivo o voluntario, que pueden ser modificadas, sustituidas o eliminadas por el arbitrio de la Administración.
14. Acertar sobre qué cláusulas incluir y cuáles excluir en los pliegos es bastante complicado y la realidad es que a través de las cláusulas de los pliegos se suele vulnerar la normativa de contratación, sus principios inspiradores de "publicidad y transparencia" (art. 1) y de "tratamiento igualitario y no discriminatorio" (art. 123), fallando en la consecución del principal objetivo de la contratación pública europea: "seleccionar la oferta que mejor relación calidad/precio presente.
15. En este sentido, WS Atkins Management Consultants elaboró en 1987 el informe ""The cost of Non-Europe in Public Sector Procurement". Este informe (popularmente conocido como informe Cecchini) señalaba que entre las cerca de 110.000 entidades y poderes adjudicadores sometidos a las directivas sobre la contratación pública, alrededor del 85%, sobre todo entre las autoridades locales, no se ajustan a las exigencias de las directivas en materia de publicidad y transparencia" (pag. 12 del Libro Verde. La Contratación Pública en la Unión Europea: Reflexiones para el futuro)
16. Además de respetar el principio de legalidad, hay que tener presente que el pliego de cláusulas es la pieza jurídica clave del proceso de compras, debiendo aprovecharse la oportunidad de su elaboración para otras finalidades.
17. Es necesario simplificar el documento eliminando todo aquello que por estar en la normativa y ser de derecho necesario no nos favorece.
18. Es posible simplificar el proceso mediante la elaboración de pliegos modelo, que en caso de ser aprobados, permitian suprimir tanto la fiscalización previa como el informe jurídico.
19. Es obligatorio intentar ampliar su ámbito de aplicación de forma que la mayor parte de sujetos contratantes dentro de las organizaciones públicas puedan utilizarlos como base para sus contrataciones.
20. Es preciso diseñar una estructura del documento que permita su reutilización y fácil mantenimiento.
21. Es ineludible intentar diseñar y mejorar subprocesos del proceso (entregas, recepciones, pagos, liquidaciones, incumplimientos, ...) para que funcionen con mayores niveles de rapidez, comodidad, flexibilidad, eliminando todo aquello que no aporte un valor añadido.

A modo de hoja de ruta y para no perderse he confeccionado la siguiente imagen:

Cierro esta entrada y comienzo con la siguiente: el pliego de cláusulas pieza clave del contrato de adhesión. La parte contratante.

Criterios de valoración de las Ofertas. Art. 134. Los expertos.

1. Introducción.
2. Oferta “más ventajosa”
3. Los criterios de valoración
3.1. Los expertos
3.2. Acerca del procedimiento

1.- Introducción

Desde el punto de vista del técnico que sabe (sé) hacer mal las cosas en el ámbito de la Consultoría, en el de la Contrata y, actualmente, en la Administración Local, puedo argüir bastante (acertadamente ó no, el tiempo y argumentos superiores lo dirán) acerca de criterios de valoración y ofertas más ventajosas, en proyectos, obras, suministros…. y agradezco a Guillermo su invitación para ocupar un espacio en el blog a este humilde servidor.

No puedo, tampoco, dejar de emitir unos breves lloros “funcionariales”: Coincido plenamente con Guillermo cuando afirmaba en una entrada que la forma de proceder de la Administración se resumiría en: “documentos en papel que son firmados de forma manuscrita y llevados de un sitio a otro por personas en carpetas” o en carritos con ruedas en mi organización. Si a eso añadimos la coletilla nacional del “mi puesto no es para hacer eso” (el eso puede ser desde hacer fotocopias a dictámenes) se obtiene el paisaje de desánimo, previo enfado y malestar, que nos inunda muchas veces ante situaciones de funcionamiento claramente mejorables con un poco de orden y mandato acertado.

2.- Oferta “más ventajosa.” 

El art. 134 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), comienza indicando que “para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios ...”, a mi juicio está mal expresado “oferta económicamente más ventajosa” y debería llamarse oferta más ventajosa.

La Oferta "A" es ”más ventajosa económicamente” que la Oferta "B". Pero, tomada en su conjunto, la Oferta B es “la más ventajosa”.

Ejemplo, un concurso de ejecución de obras donde una empresa "A" ofertara un euro más barato que otra empresa "B", pero que, a su vez, tiene un plazo de ejecución 1 mes inferior la "B" que la "A".

En ese caso la oferta económicamente más ventajosa sería la "A". Sin embargo, la oferta más ventajosa estaría resultando clarísimamente la de la "B". En última instancia también resulta más ventajosa económicamente la "B", puesto que una reducción en plazos (siempre que sea a costa de eliminar tiempos muertos y/o aumentar equipos de trabajo simultáneos) supone una reducción en generación de ruidos (incremento de la salud de las personas = descenso de gastos por enfermedad), reducción de atascos en la ciudad por afección de las obras (ahorro de combustibles, disminución de generación de partículas volátiles contaminantes COV, reducción de emisión CO, etc…), que sumados supondrían un descenso económico de la oferta B. Pero calcular económicamente esos ahorros (el tecnicismo para expresar ese concepto es el de externalización de costes) es muy, muy complicado, de hecho es la asignatura pendiente para demostrar plenamente que la protección medioambiental es rentable siempre.

Por tanto, puesto que la externalización de costes no puede ser aplicada, en la mayoría de los casos, me ratifico con que está mal expresado en el art. 134 “la oferta económicamente más ventajosa”.

Para posteriores entradas dejo pendiente el asunto de la valoración de la oferta económica (fórmulas de valoración), asunto que creo es muy interesante e importante.

3.- Los criterios de valoración

3.1.- Los expertos

Puesto que ya han desaparecido la subasta y el concurso, lo que la LCSP obliga es a:

1. En el caso de que exista un único criterio de adjudicación ése será el económico (estaríamos en el caso de la antigua subasta).
2. En el caso de que exista más de un criterio de adjudicación, la ley hace dos distinciones (yo los voy a llamar Grupo 1 y Grupo 2):

• Grupo 1º: Criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas.
• Grupo 2º: Criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.

Y aquí a uno le entran las dudas.

El criterio de valoración de la oferta económica está claro que entra dentro del primer grupo; y es difícil encontrar más criterios que entren en ese grupo, podría ser aplicable p.ej. una fórmula para valorar la reducción en los plazos de ejecución. Pero es difícil encontrar más criterios que puedan ser aplicados directamente con fórmulas. En este sentido, he encontrado unos criterios y fórmulas del Gobierno de España (Ministerio de Fomento) que me han dejado perplejo y que espero comentarlos en futuras entradas.

Prosigue la LCSP con la limitación hacia las Administraciones (ó Entes sometidos a la LCSP) a que sean ellas, sus propios técnicos y personal, los que realicen la evaluación de los criterios del Grupo 2º en el supuesto de que las puntuaciones máximas previstas para los criterios del Grupo 2ª sean superiores a los del Grupo 1º.

Y en este supuesto aparecerá un comité de expertos, que sic. “… deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, ó encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. “

Nos encontramos entonces con que habrá que recurrir (para los antiguos concursos donde las fórmulas sólo se aplicarán a la oferta económica y la puntuación de dicha oferta fuera superior a la suma del resto de puntuaciones) a una de estas dos opciones:

• Un comité de tres expertos.
• Un organismo técnico especializado.

La madre del cordero es la determinación del “comité de tres expertos” y la del “organismo técnico especializado”.

Me entra la risa con la calificación de los tres expertos: quién los determina, qué entidad me va a acreditar como experto para valorar ofertas (oigan, que yo me considero un experto). Entiendo que la LCSP intente evitar adjudicaciones “a dedo” y ataque los concursos en los que los criterios subjetivos van a sumar más de la mitad de los puntos.

Pero su propuesta me hace reir, ya que, si el órgano de contratación en los pliegos me va a determinar el organismo técnico especializado, entonces me está facilitando que si quiero manipular un concurso escoja las personas adecuadas a mis ilícitos intereses.

Todos conocemos casos de técnicos cuyos informes (que escritos quedan) son un canto de discrecionalidad mal entendida; porque no olvidemos que la discrecionalidad es una facultad de la Administración; lo que siempre debe exigirse es la aplicación de la discrecionalidad igual para todos los licitadores; que yo valore más, en una oferta de obras, el que el licitador me ponga unos tubos de abastecimiento de calidad superior a la del proyecto que la oferta de otro licitador en la que me cambia las baldosas por otras de superior calidad, dependerá de mi discrecionalidad en la que evaluaré la importancia del cambio ofertado en el conjunto de la obra a ejecutar, su cuantía económica, etc…Pero nunca sabrá más el “experto” de mi proyecto de obras concreto que yo mismo; proyecto cuyo informe de necesidad ha partido de mis conocimientos de la realidad de mi entorno. ¿Va a saber el comité de expertos que venga de Madrid a Soria, por ejemplo, que los residuos que se generan los sábados en Soria contienen más orgánicos que los de los lunes, y por tanto, al diseñar la explotación de la Planta de Residuos, debe valorarse más aquel Plan de explotación que incluya un doble turno ese día ...

Ellos se limitarán a venir, cobrar las dietas (asunto que no se regula en la LCSP, pero del que podríamos hablar también), comer en el Parador y hasta luego Lucas…

Y lo del Organismo Técnico Especializado me suena a “término jurídico indeterminado” en el que caben los OCAS (Organismos de Control Autorizados), Laboratorios (inscritos en sus correspondientes registros), Universidades, Organismos Autónomos..., es decir, adelante todos los intereses empresariales privados y demás chupópteros de la Administración.

No consiento como técnico (siempre que el proyecto no supere mis conocimientos técnicos) que venga un personaje de Bureau Veritas (que no tengo nada contra ellos, conste) a valorar una oferta. Si lo que la LCSP quiere es evitar, como ya he comentado antes, adjudicaciones a dedo (hablemos claro), yo propongo dos fórmulas (para que veáis que no me mueve sólo un espíritu de rechazar las modificaciones que introduce la LCSP).

Una es que en los Departamentos, bien de Contratación, bien de Intervención, haya no sólo Técnicos de Administración General, sino también, Técnicos Especializados (Ingenieros Técnicos, Arquitectos…).

En los pequeños Ayuntamientos es una utopía, pero en las Diputaciones, Comunidades Autónomas y Ayuntamientos de capitales, no supone más que contratar a 3 ó 4 técnicos más (uno por área de especialización), y que en colaboración con los técnicos de administración general, supervisen los trámites del proyecto, incluyendo los informes de adjudicación. Me precio de mantener y haber mantenido una estrecha colaboración con los técnicos de contratación en los muchos procesos de contratación en los que he participado, ya que, no entiendo este proceso como una labor solitaria y/o motivada por interés particular. He sido consultado muchas veces respecto a procesos de contratación donde no intervenía, pero en los cuales el técnico de administración general veía cosas raras en informes de valoración a pesar de que no tiene porqué conocer nada de hormigones, residuos, mecánicas ó paredes. Insisto, la colaboración entre técnicos de administración general y técnicos especializados conjuntamente dentro de un Departamento de Contratación ó de Intervención podría ser una solución.

La otra que se me ocurre es la de equipos de fiscalización por parte del Estado o de la Comunidad Autónoma, y que aleatoriamente estuvieran fiscalizando la actividad de las Administraciones Públicas. Ahí sí que habría expertos en todas las materias: Ingenierías, Arquitectura … (funcionarios contratados mediante oposiciones-concurso con temarios específicos para su puesto y experiencia acreditada), con las correspondientes sanciones para aquellos casos en los que detectaran que el técnico de turno de una Administración ha emitido un informe de valoración claramente sesgado. Así, se lo pensarían antes aquellos que todos conocemos (en todas las Administraciones existe un pequeño Marbella escondido pero conocido "vox populi").

3.2 Acerca del procedimiento.

Tengo unas dudas de procedimiento que os expongo, primero relaciono las premisas a las que estamos sujetos:

La valoración de los criterios del Grupo 1º deberá realizarse tras la valoración de los del Grupo 2º. Según el art.134.2 en su último párrafo, “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.

El art. 129.1º, vemos que nos indica que, "las proposiciones deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares”, añadiendo en su apartado 2 que “las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública".

No se indica que deba haber dos sobres mínimos (tal y como establecía ó establece el art. 79 de la actual Ley de Contratos (R.D.2/2000).

La LCSP hace referencia a que serán los pliegos de cláusulas administrativas particulares los que regulen la presentación de ofertas; y mientras se desarrolla un Reglamento, nos tendremos que atener al R.D.1098/2001, el cual, en su art. 81 regula la forma de presentación de las proposiciones. Y de nuevo, vuelven a surgir las dudas.

Supongamos el caso típico, en el cual se establecen en el pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación que deban existir tres sobres, el "A" con la proposición económica, el "B" con la documentación acreditativa de la capacidad y solvencia y el "C" con los criterios técnicos y descriptivos de la oferta.

Si en la calificación previa lo habitual es abrir el sobre B, nos quedarían para el acto de apertura pública los dos sobre B y C con los criterios subjetivos y los objetivos (grupo1 y grupo2), en tal caso, no existiría garantías de que se vayan a poder evaluar unos criterios antes que otros.

No se si administrativamente bastaría con expresar/manifestar fehacientemente que “...el técnico que suscribe manifiesta que han sido evaluados primero...”.

Si como alternativa, abro en la calificación previa el sobre "B" y el sobre "C", entonces creo que estaríamos incumpliendo el art.129.2º, puesto que no estaríamos garantizando el carácter secreto de las proposiciones antes de su apertura pública, ya que el sobre "C" recogería características y detalles de las proposiciones.

Ello interpretando que cuando el art.129.2º dice que se garantizará el carácter secreto de las proposiciones "hasta el momento de la licitación pública”, se refiere a la apertura de las proposiciones que incluyen información económica y técnica de la oferta.

Para comprar hay que tener dinero

Cuando surge una necesidad de un bien o un servicio y no se puede satisfacer con los recursos propios es necesario iniciar un proceso de compras.

Luego, es necesario enfocar esa necesidad dentro de este complejo entramado legal en el que las Administraciones Públicas se mueven.

Ahora, y antes de seguir, es necesario que haya dinero para pagar el bien o servicio que se va a comprar.

Sobre este aspecto, no he encontrado grandes variaciones en la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), no obstante, voy a detenerme en él por dos motivos

1. En todo proceso de trabajo es necesario identificar a las partes que intervienen y las actividades que realizan y diseñar el proceso eliminando todos aquellos pasos que no aporten un valor añadido.
2. Es un paso importante, ya que la infracción de su finalidad es sancionada por la LCSP con la nulidad de lo actuado y la invalidez del contrato.

En cuanto a la finalidad de estos preceptos, "el requisito de la existencia de crédito, junto con la fiscalización previa de los actos de contenido económico y la aprobación del gasto, no son consecuencia de la naturaleza propia del contrato, sino de lo establecido en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas en el proceso de ejecución del presupuesto" (pag. 313 Contratos de las Administraciones Públicas. Publicaciones Abella).

En este sentido, y para las organizaciones locales, el art. 173.5º del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece que "no podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar".

Por otro lado, y para otros destinatarios distintos a las organizaciones locales, el art. 46 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria dispone que "los créditos para gastos son limitativos. No podrán adquirirse compromisos de gasto ni adquirirse obligaciones por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a ley que incumplan esta limitación, sin perjuicio de las responsabilidades reguladas en el título VII de esta Ley."

Vayamos por partes, para comprar es necesario tener dinero, pero ¿cuánto dinero es necesario tener?. Evidentemente, alguien dentro de la organización tendrá que decir cuánto dinero se necesita, en este sentido, la LCSP sí que ha introducido variaciones sustanciales:

1. El precio, lo que se va a pagar, "debe ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general del mercado", según establece el art. 75.1º.
2. Para calcular dicha cantidad hay que observar las reglas previstas en el art. 76 para calcular el valor estimado del contrato.
3. Además, y es importante reseñarlo, "a todos los efectos, el valor estimado de los contratos, vendrá determinado por el importe total, sin añadir el Impuesto sobre el Valor Añadido", como establece el art. 76.1º.
4. Todos estos datos económicos, necesarios para la tramitación del expediente, los deben aportar las personas que necesitan un bien o un servicio (para leer más sobre este punto pinchar aquí).

Estos y otros datos permiten al órgano especialista buscar una solución legal para dar respuesta a la necesidad existente. Llegados a es punto, y antes de continuar el proceso, es necesario que exista dinero para pagar la compra.

En cuanto al orden de cómo hacer las cosas, la LCSP en su art. 93.3º primero cita al pliego de cláusulas administrativas particulares y luego al certificado de existencia de crédito. Creo que el orden lógico es primero que exista dinero y, cuando exista, elaborar el pliego de cláusulas administrativas particulares, ya que, de no existir dinero sería un trabajo perdido.

En relación a este punto del proceso, se pueden señalar las siguientes modificaciones introducidas por la LCSP:

1. Según dispone el art. 26 1º k), es contenido mínimo del contrato el mencionar "el crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso".
2. Ya no es necesario que el crédito sea adecuado y suficiente. Con la anterior normativa era requisito para celebrar el contrato "la existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración", según el art. 11.2º e) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RDL 2/2000).
3. En cuanto a la forma de acreditar la existencia de dinero, el art. 93.3º establece que "deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya".
4. La regla general es que siempre debe existir crédito para tramitar la contratación, no obstante, hay una excepción, pudiendo como dice el art. 94.2º "ultimarse un contrato con su adjudicación y formalización, aún cuando su ejecución, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán compromertese créditos con la limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley".
5. Enlazando con lo dicho y aunque no es el momento, se ha introducido un cambio en el acuerdo de aprobación del expediente. Antes, según el art. 69.4º del RDL 2/2000 "cuando el contrato se formalice en ejercicio anterior al de la iniciación de la ejecución, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá someter la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente", exigencia que ha desaparecido en la actual norma.
6. Al igual que en la anterior norma, "la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo previsto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, es una causa de nulidad de derecho administrativo que invalida el contrato", según disponen los arts. 31 y 32.
7. Excepción a todo lo dispuesto es la prevista para la tramitación en caso de emergencia, "en cuyo caso se puede contratar libremente, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito", según preve el art. 97.1º c ).
8. Otra novedad, es que en el ámbito local y para los municipios de población inferior a 5.000 habitantes el certificado de existencia de crédito que se expedirá por el Secretario - Interventor o Interventor sustituirá a la aprobación del gasto, según dispone la D.A. 2ª de la LCSP en su punto 7º.

En lo que se refiere a este momento del proceso de compras, estas son las novedades que he encontrado en la nueva LCSP, . Son novedades poco sustanciales que no afectan a la marcha del proceso, ya que, las posibilidades en este paso se siguen reduciendo sustancialmente a:

1. Que exista dinero para efectuar la compra.
2. Que no exista dinero para efectuar la compra. En este caso, las opciones que hay son: o bien no se compra o bien se genera el crédito necesario.

He realizado un diagrama de flujo de lo que "podría ser" el subproceso "hay dinero para contratar" dentro del proceso de compras.

Esta dinámica de la existencia de dinero previa a la asunción de una obligación económica por la Administración se traslada y está presente durante toda la vida del contrato, es decir, una vez formalizado y durante su ejecución, pueden surgir motivos que justifiquen su modificación, que requieran la ampliación de sus prestaciones y, consecuentemente, se deriven nuevas obligaciones de contenido económico para la Administración. Expresamente esta situación sólo se regula para el contrato de obras, exigiendo el art. 217.4º d), el oportuno certificado de existencia de crédito, regla que si bien no se recoge expresamente para el resto de contratos, entiendo, por analogía, aplicables a los mismos.

En cuanto a la competencia, "los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidad local", como establece la D.A. 2ª, en su punto octavo, y la forma de acreditarlo es un certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya".

No me entretengo más aquí, voy a descansar, comer y ajustarme las zapatillas, porque comienza el mismísimo "Col du Tourmalet": el pliego de cláusulas administrativas particulares.

¿Seguimos incoando el expediente?. No, a cascala!!!

Vuelvo al proceso de compras y a su adaptación a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) .

Una vez que ha surgido una necesidad de un bien o un servicio que no se puede satisfacer con los recursos propios de la organización y que se ha analizado y enfocado jurídicamente por el órgano especialista en las compras, llegamos a la incoación del expediente de contratación.

El expediente de contratación, como todo expediente, es "el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla", según dispone el art. 164 del Real Decreto 2568-1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (en adelante ROF). Añadiendo que "los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación".

Y yo me pregunto, ¿es necesario incoar un expediente de contratación?, porque nosotros sí que lo estamos haciendo, aunque vista la opinión de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la experiencia práctica, probablemente dejemos de hacerlo.

La Junta Consultiva en su informe 31/05, de 29 de junio de 2005 y bajo la rúbrica “inicio del expediente de contratación” motiva la no necesidad de incoar un expediente de contratación con los siguientes argumentos (actualizados a la LCSP):

1. "La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato", según dispone el art. 93.1º de la LCSP.

2. En similares términos el art. 73.1º del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001) establece que "los expedientes de contratación se iniciarán por el órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del contrato, bien por figurar ésta en planes previamente aprobados o autorizados, bien por estimarse singularmente necesaria."


3. Literalmente, sólo se dice "se iniciará" no se usa el término "acuerdo" como en su momento hacía el artículo 24 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 o el término "resolución" que sí se utiliza expresamente para la aprobación del expediente (art. 94.1º).

4. El segundo gran motivo que da la Junta Consultiva son "cuestiones de índole práctico y de simplificación procedimental". No estando expresamente regulado este principio para la tramitación de los contratos, recurre supletoriamente a la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y a lo allí dispuesto en relación a los principios de economía, celeridad y eficacia.

En resumen, para la Junta Consultiva, incoar el expediente de contratación mediante una resolución del órgano de contratación además de no ser legalmente necesario, retrasa, enreda y burocratiza más el expediente.

Actualmente nosotros estamos incoando formalmente mediante "decreto" del órgano de contratación. Y cuando digo decreto es una resolución del Presidente de la Entidad Local cuya existencia se certifica con todos los sacramentos establecidos en el artículo 205 del ROF que establece que "se expedirán por orden del Presidente de la Corporación y con su visto bueno, para significar que el Secretario o funcionario que las expide y autoriza esta en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. Irán rubricadas al margen por el jefe de la unidad al que corresponda, llevarán el sello de la Corporación y se reintegrarán, en su caso, con arreglo a la respectiva ordenanza de exacción, si existiere".

No obstante, vista la experiencia y si conseguimos los acuerdos necesarios, seguiremos la línea que marca la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y suprimiremos este documento. Me explico:

1. Si bien es cierto lo que dice la Junta Consultiva, también lo es que en el ámbito local, nuestra normativa nos dice literalmente que cuando un expediente se inicie de oficio "será cabeza del expediente el acuerdo y orden de proceder", art. 165.2º del ROF.
2. Este acuerdo u orden de proceder deberá ser adoptado el órgano competente para la contratación, que actualmente y según lo establecido por la Disposición Adicional 2ª de la LCSP, es el Presidente o el Pleno de la Entidad, según lo casos.

En base a estos preceptos legales, nosotros tenemos el hábito de incoar formalmente el expediente de contratación, lo cual nos ha aportado las siguientes ventajas:

1. Se ha conseguido "activar" a los funcionarios. Ahora es el Presidente de la Entidad el que ordena que se incorpore el certificado de existencia de crédito, el informe o el pliego, y eso se nota.
2. Utilizando el decreto, se ha conseguido que ciertos expedientes de contratación contengan todos los requisitos legales previos a su aprobación. En este sentido, es necesario recordar que una vez iniciado el expediente es legalmente necesario que al mismo se incorpore la motivación de la necesidad del contrato (art. 93.1º) y la expresión de dicha necesidad debidamente plasmada; el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas (art. 93.2º); el informe del servicio jurídico del pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 99.6º); el certificado de existencia de crédito y la fiscalización del expediente (art. 93.3º). Aprovecho para recordar que tanto el informe del servicio jurídico como los actos de fiscalización en el ámbito local serán de competencia de la Secretaría y de la Intervención, según la D.A.2ª en su punto 8º).
3. Entre otros factores, la utilización del decreto nos ha permitido completar toda la documentación necesaria para aprobar correctamente los expedientes, ya que, según dice literalmente el art. 94.1º "completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación".
4. Se ha conseguido mejorar y normalizar la forma de comunicación interna, en la medida en que el acuerdo de iniciar un expediente se comunica a la Intervención para que expida el certificado de existencia de crédito, al órgano especialista en compras para que elabore el pliego de cláusulas administrativas particulares y al servicio que está interesado en la contratación para que sepa que su solicitud ya está en marcha.
5. Se ha conseguido cambiar los hábitos, en la medida en que ahora se considera lógico y normal el orden secuencial de las actuaciones y los documentos en que se plasman.

Las desventajas de incoar formalmente el decreto son claras: más papel, más firmas, más burocracia y más enredo.

Como ya anticipé, nuestro objetivo, además de adaptarnos jurídicamente a la LCSP, es dotar al proceso de mejores niveles de rapidez, sencillez, facilidad y comodidad para todos los que intervienen en el mismo y, entre otras muchas iniciativas, lo que podemos hacer es simplificar el expediente de contratación.

¿Y qué es simplificar la tramitación de un expediente?.

La simplificación tiene ya "más años que cascorro". Hace ya 21 años a alguien se le ocurrió regular la necesidad de simplificar la tramitación de los expedientes, estableciendo el art. 167 del ROF que "la tramitación de los expedientes se simplificará cuanto sea posible".

Hace 16 años el preámbulo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común daba por caducadas "las técnicas burocráticas formalistas". No hablaba de simplificar, pero sí establecía que era necesario impulsar y dar celeridad al procedimiento administrativo.

Mientras tanto, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y la Unión Europea, tomaron consciencia de que la actividad de las administraciones públicas tenía una incidencia inmediata en las actividades privadas, y por lo tanto en el crecimiento económico y en la generación de empleo, y comenzaron a prestar una especial atención a las distintas vertientes de la simplificación.

Aquí la administración del estado aprobó en su Plan General de Simplificación dentro del Libro Blanco y, poco después, se consideraba a "la simplificación administrativa, como condicionante y presupuesto de la administración electrónica" (preámbulo del Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas).

Cuatro años más tarde, se reguló la administración electrónica y por fin, con rango de ley, se consagra la simplificación administrativa como un principio "por el cual se reduzcan de manera sustancial los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa", como establece el art. 4 apartado j de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

Nosotros, en muchos aspectos, seguimos siendo unos burócratas formalistas o unos formalistas burocratizados, pero ahora sabemos claramente dónde y cómo se puede simplificar la tramitación del expediente de contratación. Así si consiguieramos los acuerdos oportunos esta parte del proceso de compras se podría simplificar de la siguiente manera.

Eliminaríamos tres pasos que se materializan en tres documentos y cuatro firmas. Algo es algo.

Ya sabéis que el sofrito que estoy utilizando para cocinar en este blog es siempre el mismo, "contratos" y "administración electrónica", única forma de mejorar la gestión de los contratos y de cualquier otra tarea.

La simplificación administrativa es uno, entre otros muchos, de los condimentos que hay que utilizar. Así que, después de bastante tiempo, visto que no es necesario y no aporta valor añadido alguno, y agradeciéndole los servicios prestados vamos a mandar el decreto de incoación del expediente de contratación a cascala!!!!.

PD.: A cascala!!! es una expresión muy socorrida que utilizamos a menudo, y con la que damos punto y final a diversas situaciones, sucesos o acontecimientos.